İtirazın İptali (ferdi kaza sigortası) – Ankara BAM 26. Hukuk Dairesi, 2021/644 E., 2023/1112 K.

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/644 - 2023/1112

T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/644

KARAR NO : 2023/1112

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 25/12/2020

NUMARASI : 2016/425 Esas 2020/773 Karar

ASIL DAVA DOSYASINDA

DAVACI :

VEKİLİ :

DAVALILAR :

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 22/12/2023

GEREKÇELİ KARAR

YAZILMA TARİHİ : 16/01/2024

Mahalli mahkemesince verilen karara karşı birleşen davanın davalısı ... Sigorta AŞ vekili tarafından süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, başvuru şartlarının yerine getirildiği dosya üzerinde yapılan ön inceleme ile anlaşılmakla yapılan istinaf incelemesi sonunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARI

Esas davada davacı vekili; 15.08.2015 tarihinde davalıya zorunlu koltuk ferdi kaza sigorta poliçesi ile 175.000 TL limitle sigortalı dava dışı ...’nün sevk ve idaresindeki ... plakalı araçla yoldan çıkararak takla atması sonucu araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığını, kaza sonucunda dalağının alındığını, bunun yanı sıra sol bileğinde, sol omzunda ve böbreğinde yaralanmalar meydana geldiğini, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 08.03.2016 tarihli raporunda yalnızca splenektomi (dalağın alınması) nedeniyle vücut genel çalışma gücünden %19 oranında kaybettiği, 4 ay süresince iş göremezlik halinde kaldığının belirlendiğini bu rapora göre davalıdan 01.04.2016 tarihli başvuru ile 33.250 TL istenmesine rağmen ödenmemesi üzerine davalı hakkında 18.04.2016 tarihinde Ankara 27 İcra müdürlüğünün 2016/8407 sayılı dosyası üzerinden icra takibi yaptıklarının, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının Ankara 27 İcra müdürlüğünün 2016/8407 sayalı dosyasına yaptığı itirazın iptaline takibin devamına, takip konusu alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Esas davada davalı ... Sigorta AŞ vekili, İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu, ... plakalı aracın davalı şirket nezdinde 21.02.2015-2016 tarihleri arasında 175.000 TL limitle zorunlu koltuk ferdi kaza poliçesi ile sigortalı olduğunu, davacı tarafından sunulan Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 08.03.2016 tarihli raporunun Poliçe Genel Şartları 3-2 maddesine uygun olarak düzenlenmediğini, yeniden rapor alınmasını, davalı şirket temerrüte düşürülmediğinden faiz, icra giderleri ve kötüniyet tazminatından sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davacı vekili, 15.08.2015 tarihinde davalıya zorunlu mali mesuliyet sigorta poliçesi ile 290.000 TL limitle sigortalı dava dışı ...’nün sevk ve idaresindeki ... plakalı araçla yoldan çıkararak takla atması sonucu araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığını, kaza sonucunda dalağının alındığını, bunun yanı sıra sol bileğinde, sol omzunda ve böbreğinde yaralanmalar meydana geldiğini, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 08.03.2016 tarihli raporunda yalnızca splenektomi (dalağın alınması) nedeniyle vücut genel çalışma gücünden %19 oranında kaybettiği, 4 ay süresince iş göremezlik halinde kaldığının belirlendiğini, bu rapor doğrultusunda davalı şirket aleyhine tahkim yoluna başvurulduğunu, Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetinin 07.11.2016 Tarih 2016 E 24751 -2016 -31755 K sayalı ilamı ile talebin kabulüne karar verildiğini, davalının itirazının 25.02.2017 Tarih 2016-24751 E- 2017 /İHK 504 K sayılı ilamı ile reddedildiğini, kararın kesinleşmediğini, ... Sigorta AŞ aleyhine açtıkları Ankara 12 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/425 saylı dosyasında alınan Hacettepe Üniversitesi ATK’nun 12.06.2017 tarihli raporunda davacının sol bileğinde, sol omzundaki yaralanması nedeniyle maluliyetinin %8, iyileşme süresinin 6 ay, bakıcı ihtiyacının 2 ay olduğunun tespit edildiğini, davalı sigorta şirketine 07.07.2017 tarihinde başvurmasına rağmen ödeme yapılmadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50,00 TL sürekli göremezlik tazminatı ile 50,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 100,00 TL maddi tazminatın 20.07.2017 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 29.06.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile sürekli göremezlik tazminatını 172.141,99 TL’ye bakıcı giderini 2.547,00 TL’ye yükselterek toplam 174.588,99 TL maddi tazminatın 20.07.2017 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen davada davalı ... Sigorta AŞ vekili, kazaya karışan ... plakalı aracın davalı şirket nezdinde 18.11.2014-18.11.2015 tarihleri arasında 268.000 TL limitle zorunlu mali mesuliyet sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, davacı yanca davalı aleyhine Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılan başvurunun kesinleşmediğini dolasıyla eldeki davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, aracın Karayolu Taşıma Mali Sorumluluk sigortası olup olmadığının araştırılmasını varlığı halinde sıralı sorumluluk nedeniyle davalı hakkındaki davanın reddini, kusur ve maluliyet yönünden ATK’dan, zarar yönünden aktüer bilirkişiden rapor alınmasını, bakıcı giderinin teminat dışı olduğunu, davalı temerrüde düşürülmediğinden dava tarihinden yasal faiz istenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece asıl davanın; davacı tarafından trafik kazasından ve düzenlenen Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası poliçesinden kaynaklı davalı sigorta şirketi aleyhine maddi tazminat istemi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali, birleşen davanın davacının içinde yolcu olarak bulunduğu aracın tek taraflı trafik kazası nedeniyle ZMMS sigorta poliçesini yapan davalı sigorta şirketine karşı açılan maddi tazminat istemine ilişkin olduğu, Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2016/8407 sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı ..., borçlusunun davalısı ... Sigorta AŞ olduğu, 15.04.2016 tarihinde ilamsız icra takibinden kaynaklı toplam 33.250,00 TL. tutarın takibe konulduğu, takibin dayanağının 8001943 nolu Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçe bedeli olan 175.000,00-TL'nın davacının Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan Adli Tıp Raporunda belirlenen %19 maluliyet oranına tekabül eden miktarın gösterildiği, iş bu davanın süresinde ikame edildiği, Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta poliçesinin incelenmesinde; Kazaya karışan ... plakalı aracın kaza tarihini de kapsar şekilde 21.02.2015-21.02.2016 tarihleri arasında davalı ... Sigorta AŞ sigorta şirketine sigortalı olduğu, kişi başına ölüm/sakatlık tazminat bedelinin 175.000,00-TL olarak belirlendiği, ZMMS Sigorta poliçesinin incelenmesinde; dava dışı ... İth. İhr. İml. Tic. ve San. Ltd. Şti. adına kayıtlı olup yine dava dışı sürücünün idaresinde iken kaza yapan ... plaka sayılı transit minibüsün kaza tarihini de kapsar şekilde 18.11.2014-18.11.2015 tarihleri arasında davalı ... Sigorta AŞ'ye sigortalı olduğu, kişi başına ölüm/sakatlık tazminat bedelinin 268.000,00-TL olarak belirlendiği, davadan önce davacının aldığı T.C. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölümü Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 08.03.2016 tarihli raporda; davacının geçirmiş olduğu yaralanmadan dolayı vücut genel çalışma gücünden %19 oranında kaybettiği, 4 ay süresince iş göremezlik halinde kaldığı, Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin 12.maddesine göre devamlı surette başkasının bakımına muhtaç olmadığının tespit edildiği, birleşen davada Ankara Üniversitesince düzenlenen maluliyet raporu esas alınarak hak sahibine tahkim kararına istinaden 117.858,01 TL ödeme yapıldığı, davadan sonra alınan Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 12.06.2017 tarihli raporunda; "15.08.2015 tarihinde gerçekleşen kaza nedeni ile ...'ın sol humerus ve radius fraktürleri dikkate alınarak Karayolları Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortasıs Genel Şartları A.3.2 maddesinde yer alan "bir omuzun hareketinin tamamen kaybı-teminatın %20'si ve bir bilek hareketinin tamamen kaybı - teminatın %15'i" maddeleri kapsamında değerlendirilmiş olup, sol omuz hareketlerinin 1/5'ini sekel olarak yapamadığı dikkate alınarak %4, sol bilek için de hareketlerin 1/4'ini sekel olarak yapamadığı dikkate alınarak %4 olduğu, geçici iş göremezlik süresinin 6 ay olduğu, kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince 2 ay bakıcı ihtiyacı bulunduğu kanaatinde olduğunun bildirildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığının 2. İhtisas Kurulunun 20.09.2019 tarihli raporunda; "Davacı ...'ın 15.08.2015 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı yaralanmasının Özürlülük Ölçütü, Sınıflaması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri kapsamında Kas - İskelet Sistemi Üst Ekstremiteye ait sorunlar, omuz eklemi hareket kısıtlılığı, şekil 2.10, şekil 2.11 ve şekil 2.12'ye göre üst ekstremite özürlülük oranı %14, el bileği eklemi hareket kısıtlılığı, şekli 2.7, şekil 2.6'ya göre üst ekstremite özürlülük oranı %5, 4. ve 5. Metakarpafalangeal eklemi hareket sıkıtlılığı, şekil 2.5, tablo 2.1, tablo 2.2'ye göre üst ekstremite özürlülük oranı %3, Balthazard Fomülüne göre; üst ekstremite özürlülük oranı %21 olduğu, tablo 2.3'e göre tüm vücut özürlülük oranının %13 olduğu, Sindirim sistemi 7. Splenektomi %10 olduğu, kas - iskelet sistemi tablo 1.1 Lomber omurgasının özürlülük oranları kategori II'ye göre %8 olduğu, Balthazard Formülüne göre tüm vücut engellilik oranının %27.96 olduğu kişinin tüm vücut engellilik oranının %28.0 olduğu, iyileşme süresinin 15.08.2015 tarihinden itibaren 4 aya kadar uzayabileceğinin bildirildiği, kusur ve hesap raporu hazırlanması için dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edildiği 11.06.2020 tarihli raporda; "Davalı ... Sigorta AŞ'ne Zorunlu Koltuk Ferdi Sigorta Poliçesi, diğer davalı ... Sigorta AŞ.'ne ise ZMMS Sigorta Poliçesi ile sigortalı ... plakalı araç sürücüsü ...'nün olayda %100 (yüzde yüz) oranında kusurlu olduğu, davacı yolcu ...'ın olayda müterafik kusurunun bulunmadığı, asıl davada; Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Kotuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesinin kaza tarihini kapsadığı ve sürekli maluliyet hali için şahıs başına 175.000,00-TL tutarında teminat limitine haiz olduğu, davacının sigorta bedelinin bakiye %8'ine tekabül eden 14.000,00-TL'sine hak kazanacağı, buna göre, Ankara 27.İcra Müdürlüğünün 2016/8407 esas sayılı dosyasında 14.000,00-TL asıl alacak yönünden itirazın iptali ile takibin devamının gerektiği, birleşen davada; ZMMS poliçesinin kaza tarihini kapsadığı, tedavi giderleri açısından ve sakatlanma halinde şahıs başına azami teminat limitinin ayrı ayrı 290.000,00 TL olduğu, davalı ... Sigorta AŞ tarafından davacı tarafa, bedeni zarar teminatı kapsamında 117.858,01 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ödemesinde bulunulmakla bakiye poliçe teminat limitinin (290.000,00 - 117.858,01 = 172.141,99 TL) olduğu, davalı sigorta şirketinin 20.07.2017 tarihinde temerrütünün oluştuğu, davacı ...'ın trafik kazası sonucu uğradığı sürekli iş göremezlik nedeniyle oluşan bakiye maddi zararının 1. Alternatifte (19,26) 206.929,19 TL, 2. Alternatifte (%9) 96.695,88 TL olduğu, bakıcı gideri nedeni ile oluşan maddi zararının 2.547,00 TL olduğu" 19.08.2020 tarihli ek raporda; "davalı sigorta şirketi nezdinde sigortalı kazaya karışan ... plaka sayılı araca ait 0001-0210-10398944 nolu ZMMS poliçesinin vadesinin 18.11.2014-2015 olup, 01.06.2015 tarihli ZMMS Genel Şartları ve eklerinin somut olayda uygulama olanağı bulunmadığı davacı tarafça dava konusu kaza nedeniyle davacının dalağının alındığı ve bu suretle iş gücü kaybına uğradığından bahisle, davalı sigorta şirketince sürekli iş göremezlik tazminatının ödenmemesi üzerine Sigorta Tahkim Komisyonuna başvuruda bulunulduğu, Ankara Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 08.03.2016 tarihli raporda, davacının spelenoktomi (dalağı kısmen veya tamamen kaldıran cerrahi prosedür) için vücut genel çalışma gücünden %19 oranında kaybettiğine ilişkin tespit dikkate alınarak, davacı lehine 117.858,01 TL sürekli işgöremezlik tazminatının hüküm altına alındığı, bu kez huzurdaki dava ile davacı tarafça 27.09.2016 tarihli ATK raporunda, davacının davaya konu kazada oluşan tüm yaralanmasının (splenektomi, sol bilek eklem kısıtlılığı, sol omut eklem kısıtlılığının) dikkate alındığı, ancak birleşen davada davacının yalnızca sol bileği, sol omzu ve böbreğindeki yaralanması nedeniyle oluşan iş göremezlik zararının tazminin talep edildiği, zira davacının splenektomi nedeniyle oluşan iş göremezlik zararının Sigorta Tahkim Komisyonunun 2016 E/24751 K-/2016/31755 sayılı kararının kesinleşmesi üzerine 117.858,01 TL ödeme yapıldığı beyan edilerek splenektomi arazı dışında kalan %18 özür oranına tekabül eden iş göremezlik zararının hesaplanmasının talep edildiği, gerek dosya mündericatı, gerekse davacı tarafın talebi dikkate alınarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen 20.09.2019 tarihli raporda, dava konusu kaza nedeniyle davacıda oluşan tüm arazların tespiti ile bu arazlara Balthazard Formülü uygulanmak suretiyle tespit edilen %27,96 - %28 nispetindeki tüm vücut engellilik oranının, iş bu davanın konusu olan "üst ekstremite özürlülük oranına" yansıyan oranı ile "kas-iskelet sistemi özürlülük oranına" yansıyan oranın %19,26 olduğundun tespiti ile birinci alternatifte Sigorta Tahkim Komisyonuna yapılan başvuru sonucu davacının %19'luk maluliyet oranı üzerinden yapılan hesaplama sonucu davacı lehine 117.858,01 TL sürekli iş göremezlik tazminatı hüküm altına alındığı ve bu şekilde tazmin edildiği, bu kez davacıda oluşan tüm arazların tespiti ile bu arazlara Balthazard Formülü uygulanmak suretiyle tüm vücut engellilik oranı %28 olduğunun tespit edildiği dikkate alınarak bakiye (28-19 =9) %9 maluliyet oranı üzerinden ikinci alternatifte hesaplama yapıldığı, 13.10.2020 tarihli ek raporda; "Birleşen davada sürekli iş göremezlik tazminatının talep edildiği dikkate alınarak HMK 26. Madde uyarınca davacı tarafın talebi ile bağlı kalınarak 16.12.2015 tarihinden itibaren sürekli iş göremezlik tazminatı hesaplandığı, geçici iş göremezlik tazminatına ilişkin herhangi bir hesaplama yapılmadığı, bakıcı gideri yönünden yapılan hesaplamanın mahkemenin takdirinde olduğu, %28 maluliyet oranı üzerinden sürekli iş göremezlik tazminatı için hesap bilirkişisi tarafından 13.10.2020 tarihli raporunda sürekli iş göremezlik nedeni ile oluşan bakiye maddi zararın 144.467,97 TL bakıcı gideri nedeni ile oluşan bakiye maddi zararın 2.547,00 TL olduğunun bildirildiği, bilirkişi raporu somut, yeterli veriler içerdiğinden ve yargısal denetime elverişli olduğundan hükme esas alındığı dosya içerisinde toplanan tüm deliller, kaza tutanağı, adli tıp raporu, sigorta poliçesi, bilirkişi kurulu raporu ve tüm dosya içeriğine göre; olay tarihinde asıl dosya davalısı ... Sigortaya ferdi kaza sigortası, birleşen dosya davalısı ... Sigorta şirketine ZMMS sigortası ile sigortalı dava dışı araç sürücüsünün kullandığı araç içinde yolcu olarak bulunan davacının meydana gelen trafik kazası nedeniyle malul kaldığı, bu kaza nedeniyle hükme ve bilirkişi raporuna esas alınan İstanbul ATK'nın 2.İhtisas Dairesinin maluliyet raporuna göre davacının tüm vucut engellilik oranının %28 olduğu, iyileşme süresinin (iş göremezlik) 4 aya kadar uzayabileceğinin tespit edildiği, dosyada yazılan SGK müzekkere cevapları, davacının SGK'ca bildirilen aylık ücreti esas alınarak, davacı hakkında düzenlenen maluliyet raporları, dava ve talep arttırım dilekçesi ile Yargıtay içtihatları ve somut hadiseye uygun alınan bilirkişi raporunda belirtilen miktarlara uygun olarak asıl davada, davacının 14.000,00-TL asıl alacak yönünden ... Sigorta aleyhine icra takibine girişmesinde haklı olduğu, alacak likit olduğundan %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiği, birleşen davada, 144.467,97-TL sürekli işgöremezlikten kaynaklı maddi tazminatın ve 2.547,00-TL bakıcı gideri tazminatının davacıya verilmesine karar verileceği, asıl davada, davalı ... Sigortanın icra takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, birleşen davada, davalı ... Sigortanın dava öncesi 20.07.2017 tarihinde temerrüde düşürüldüğünden bu tarih itibariyle tespit olunan alacağa sigortalı aracın kullanım amacı ve cinsine göre avans faizi yürütülmesi gerektiği anlaşılmakla davacının asıl davasının kısmen kabulüne, Ankara 27. İcra Dairesinin 2016/8407 esas sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın 14.000,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, 2.800,00 TL icra inkar tazminatının davalı ... Sigortadan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacının birleşen davasının kısmen kabulüne, 144.467,97 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 2.547,00 bakıcı gideri tazminatının 20.07.2017 tarihinden itibaren başlayacak avans faizi ile birlikte davalı ... Sigortadan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hükme karşı birleşen davanın davalısı ... Sigorta AŞ vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Birleşen davanın davalısı ... Sigorta AŞ vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yerel mahkemece maddi meselenin takdirinde hata yapıldığını eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğunu, bilirkişi tarafından davalı şirketçe ödeme yapılan tarihe göre hesap yapılarak ödeme tarihinde zararın karşılanıp karşılanmadığı hususu araştırılması gerekirken, doğrudan güncelleme yapılmasının kabul edilemeyeceğini, yapılan bu ödeme ile Karayolları Trafik Kanunu gereği, davalı şirket üzerine düşen tüm hukuki sorumluluğu yerine getirmiş olup; davacıya karşı başkaca bir sorumluluğu bulunmadığını, yapılan ödeme ile zararın karşılandığını, ödeme tarihine göre hesaplama yapıldığında bu hususun anlaşılacağını bu husus göz ardı edilerek hazırlanmış olan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmasının yerinde olmadığını, hesaplanan sürekli iş göremezlik tazminatının afaki olduğunu, bilirkişi raporunda %28 maluliyet oranı esas alınarak sürekli iş göremezlik tazminatı hesaplanmış bu rapor dikkate alınarak yerel mahkemece karar verilmişse de raporda belirtilen sürekli iş göremezlik tazminatı afaki olup kabulünün mümkün olmadığını, rapordaki tutarın objektif kriterler esas alınmadan hesaplandığını, eksik inceleme ile hazırlanmış olan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığından esas alınması mümkün olmayıp yerel mahkeme kararının hatalı olduğunu, davalı şirketin bakıcı giderinden sorumluluğu bulunmadığını, Ankara 33. İş Mahkemesinin 2020/192 Esas sayılı dosyası ile dava konusu kaza nedeniyle SGK tarafından işleten aleyhine davacıya bağlanan gelire ilişkin rücu davası açıldığını, bu nedenle davacıya mükerrer ödeme yapılmasının sözkonusu olduğunu İş Mahkemesinin dosyasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm kurulduğunu, davacının ehliyetsiz sürücünün aracına binmesi nedeniyle belirlenen tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken bu yönde değerlendirme yapılmamasının yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf isteminin kabulü ile yerel mahkeme kararının birleşen dava yönünden kaldırılmasına davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE

Birleşen davalının davalısı ... Sigorta AŞ vekilinin HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda;

Birleşen dava; trafik kazası nedeniyle artan maluliyet oranına ilişkin cismani zarar nedeniyle sürekli işgörmezlik tazminatı ve bakıcı gideri istemine ilişkindir. 1-Birleşen davada davacı vekili, 15.08.2015 tarihinde davalıya Zorunlu Mali Mesuliyet Sigorta poliçesi ile sigortalı dava dışı ...’nün sevk ve idaresindeki ... plakalı araçla yoldan çıkararak takla atması sonucu araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığını, kaza sonucunda dalağının alındığını, bunun yanı sıra sol bileğinde, sol omzunda ve böbreğinde yaralanmalar meydana geldiğini, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 08.03.2016 tarihli raporunda yalnızca splenektomi (dalağın alınması) nedeniyle vücut genel çalışma gücünden %19 oranında kaybettiği, 4 ay süresince iş göremezlik halinde kaldığının belirlendiğini, bu rapor doğrultusunda davalı şirket aleyhine tahkim yoluna başvurulduğunu, Sigorta Tahkim Komisyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetinin 07.11.2016 Tarih 2016 E 24751 -2016 -31755 K sayalı ilamı ile talebin kabulüne karar verildiğini, davalının itirazının 25.02.2017 Tarih 2016-24751 E- 2017 /İHK 504 K sayılı ilamı ile reddedildiğini, kararın kesinleşmediğini, ... Sigorta AŞ aleyhine açtıkları Ankara 12 .Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/425 saylı dosyasında alınan Hacettepe Üniversitesi ATK’nun 12.06.2017 tarihli raporunda davacının sol bileğinde, sol omzundaki yaralanması nedeniyle maluliyetinin %8, iyileşme süresinin 6 ay, bakıcı ihtiyacının 2 ay olduğunun tespit edildiğini, davalı sigorta şirketine 07.07.2017 tarihinde başvurmasına rağmen ödeme yapılmadığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50,00 TL sürekli göremezlik tazminatı ile 50,00 TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 100,00 TL maddi tazminatın 20.07.2017 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 29.06.2020 tarihli ıslah dilekçesi ile sürekli göremezlik tazminatını 172.141,99 TL’ye bakıcı giderini 2.547,00 TL’ye yükselterek toplam 174.588,99 TL maddi tazminatın 20.07.2017 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece sigortalı araç sürücüsünün asli ve tam kusurlu olduğu, davacının %28 maluliyet oranı, iki ay bakıcı ihtiyacı nedeniyle bakiye zararı bulunduğundan davacının birleşen davasının kısmen kabulüne, 144.467,97 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 2.547,00 bakıcı gideri tazminatının 20.07.2017 tarihinden itibaren başlayacak avans faizi ile birlikte davalı ... Sigortadan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hükme karşı birleşen davanın davalısı ... Sigorta AŞ vekili tarafından maluliyet oranı, hesaplama yöntemi, bakıcı giderinin teminat dışı olmasına, SGK tarafından yapılan ödemelerin araştırılmamasına, müterafik kusura yönelik istinaf sebepleri ileri sürmüştür,

Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Bazı hallerde, zararın öğrenilmesi, onun kapsamının değil, varlığının öğrenilmesi anlamındadır. Zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli, yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.

Buna karşılık ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda (zararın nitelik veya kapsamında) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık "gelişen durum" ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bu durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacaktır. (HGK, 15.11.2000 gün ve: 2000/21-1609 K: 2000/1699, 4.HD 13.05.1980 gün ve 1980/3493-6206 sayılı; 26.01.1987 gün, 1986/7532 esas, 1987/485 karar sayılı kararı).

Gelişen durum; olay sonucu meydana geldiği halde, başlangıçta bilinen yaralanmalar dışında, sonradan ortaya çıkan veya gelişen, olaya bağlı vücut bütünlüğünü bozan sonuçlar olarak tanımlanabilir. Gelişen durumun olup olmadığı ise her olaya özgü olarak kanıtlara göre değerlendirilir. Davacıdaki yaralanmanın hangi tarihte tedaviyle tamamen sona erdiği, bu yaralanmadan dolayı gelişen bir durum olup olmadığı, varsa hangi tarihte gelişen durumun sona erdiği; diğer bir anlatımla, daimi iş gücü kaybının kesin olarak belirlenebilmesi için tedavilerinin ne zaman sona ereceği ve kesin maluliyet oranının hangi tarihte belirlenebileceğinin tespiti önemlidir.

Somut olayda davacı vekili iş bu davada daha önce alınan maluliyet raporunda maluliyete dahil edilmeyen yaralanmalar nedeniyle sürekli işgöremezlik